Из-за производственной необходимости организация собирается допустить нового сотрудника к работе без заключения трудового договора. Но как оформить соглашение об испытании при приеме на работу, если трудовой договор будет заключен лишь спустя несколько дней? Руководитель беспокоится, что если работник не подойдет, то при отсутствии условия об испытательном сроке уволить его будет проблематично. Или все же можно установить испытательный срок позднее, прописав соответствующее условие в трудовом договоре?
Можно ли трудовой договор заключить позднее
Действительно, на практике трудовые отношения между работником и работодателем могут возникнуть до заключения трудового договора. Договор считается заключенным, если сотрудник приступил к работе с ведома или по прямому поручению работодателя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ, Определение КС РФ от 19.05.2009 № 597-О-О). Обычно в таких случаях издается приказ о приеме на работу, где описывается работа, к которой приступил сотрудник и указывается дата начала работы.
Если не оформить соглашение об испытании при фактическом допуске к работе, то впоследствии уволить сотрудника как не справившегося с испытанием не получится. Дело в том, что такой работник взят на работу без испытательного срока (Письмо Роструда от 11.03.2010 № 642-6-1).
Условие об испытании нужно предусмотреть в дополнительном документе — соглашении об испытании. Согласовать его с работником необходимо до допуска к работе. Если это не сделать сразу, позднее включить условие об испытательном сроке в трудовой договор не получится (ст. 70 ТК РФ). Если договоренность об испытании между работником и работодателем отсутствует изначально, письменный договор должен быть заключен без условия об испытательном сроке.
При допуске сотрудника к работе трудовой договор должен быть составлен и подписан не позднее 3 рабочих дней со дня, когда сотрудник фактически приступил к трудовым обязанностям (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
Как оформить соглашение об испытании
Единого бланка соглашения об испытании при допуске к работе законодательством не установлено. Поэтому такой документ может быть составлен в произвольной форме. Главное — указать период испытательного срока и дату фактического допуска к работе.
Судебные коллизии по поводу соглашения об испытании
Работодателю необходимо тщательно следить за сроками, если он допускает человека к работе без оформления трудового договора и планирует назначить ему испытательный срок ─ соглашение об испытании должно быть оформлено исключительно до начала работы.
Если это правило нарушить, время будет упущено ─ оформленное после подписания трудового договора дополнительное соглашение с условием об испытании не поможет. Как не поможет и ссылка об испытательном сроке в должностной инструкции, приказе или ином локальном акте работодателя (АО Мосгорсуда от 18.07.2014 по делу № 33-21880, Красноярского краевого суда от 10.04.2013 по делу № 33-3356/2013).
А вот упоминание о получении согласия работника на испытательный срок в заявлении о трудоустройстве может помочь оправдать работодателя, уволившего работника как не прошедшего испытание. Работнику в такой ситуации не удается оспорить увольнение и восстановиться в должности (АО Мосгорсуда по делу № 33-8165/2021) ─ во время судебного разбирательства суд принял во внимание, что помимо согласия об испытании, выраженного в заявлении, сотрудник был ознакомлен с приказом и индивидуальным планом, в которых был закреплен испытательный срок.
Подводим итоги
- Соглашение об испытании имеет смысл оформлять только в одном случае ─ если работника нужно допустить к работе без оформления трудового договора, и работодателю важно испытать его на профпригодность.
- Если такое соглашение не оформит до начала работы, увольнение работника как не прошедшего испытание по ч. 1 ст. 71 ТК РФ будет незаконным.